INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO DE LAS CESANTIAS

A LOS DOCENTES

 

 

Juan Carlos Botina Gómez - Magistrado. Autor.

Presidente Tribunal Administrativo del Quindío

 

 

RESUMEN

 

El objeto de este documento se funda en establecer: sí a los docentes se les debe aplicar la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se: adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y establece sanciones y fija términos para su cancelación.

 

El argumento en desarrollo de la normativa planteada, tiene en cuenta los siguientes aspectos jurídicos, tales como: La legitimación en la causa por pasiva frente a la pretensión del pago por mora de las cesantías en el sector docente, el reconocimiento del derecho que les concierne a éstos, como servidores públicos de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por no haber sido pagadas sus cesantías parciales y definitivas oportunamente, el prescribir el término con qué cuenta la Administración, para reconocer y hacer el pago de las mismas. Finalmente, señalar los factores que constituyen la base de liquidación; indicando, si se causa la indexación o los intereses moratorios al momento de realizarse el reconocimiento y el pago definitivo.

 

Como conclusiones, se destaca que a pesar de la existencia de la norma[1], no milita pronunciamiento unificado del Consejo de Estado sobre su aplicación al sector docente; empero, sobre la usanza de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en beneficio de los educadores, la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Quindío, finiquita que: la sanción mora en el pago de las cesantías debe ser aplicada a los docentes, al ser éstas prescripciones legales posteriores, especiales y más beneficiosas a los trabajadores de la educación, por lo que, en su calidad de Maestros, tienen derecho al pago oportuno de sus cesantías parciales y definitivas so pena de incurrirse en la sanción por mora estatuida en la Ley 1071 de 2006.

 

De otro lado, sostiene el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío, que la legitimación en la causa por pasiva, reside en la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en razón a que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y le asignó la obligación de pagar las cesantías al personal docente, por lo que sería la Nación a través de su Ministerio de Educación – Fomag, quien debe asumir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria  a favor del docente; observando además,  como base para liquidar: todo factor constitutivo de salario, de carácter permanente y mensual, comprendiendo la sanción, hasta el último día de pago, teniéndose como salario el vigente al momento de empezar la mora; advirtiendo además, como término oportuno para reconocer y pagar las cesantías parciales o definitivas: el de sesenta y cinco (65) días hábiles contados desde la presentación de la solicitud en vigencia del Decreto 01 de 1984, y el de setenta (70) días con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, término a partir del cual surge el deber de que cada persona reclame sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la Ley, es decir, que para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perderlos[2] por prescripción extintiva.

 

Palabras Claves:

Auxilio de Cesantías, Sanción Mora: reconocimiento y pago de la sanción moratoria, término oportuno para reconocer y pagar las cesantías, Indemnización, Indexación e Intereses Moratorios, Servidor Público y  Prescripción Extintiva.

 

INTRODUCCIÓN

 

Antecedentes y Problema

Las cesantías datan su protección en el artículo 53 de la Constitución Política, que estipula la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales para los trabajadores; por ello, y en ejecución de la norma supra, el legislador contempló: la sanción por mora en el evento de que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal, prescribiendo el que su entrega se deba realizar conforme a los parámetros ordenados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen las sanciones y se fijan los términos para su cancelación.

El problema radica entonces, en sí la parte actora en su calidad de docente, tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, por no haber sido pagadas sus cesantías parciales y definitivas oportunamente. Consecuencialmente, al responderse afirmativamente el problema principal, surgen otros accesorios al central planteado, como son: ¿Quién está legitimado en la causa por pasiva en la pretensión de indemnización por mora en el pago de las cesantías del sector docente?, ¿Cuál es el término con que cuenta la Administración para reconocer y pagar las cesantías parciales o definitivas de los docentes?, ¿cuál es el salario base de liquidación de la indemnización?,  y  por último, si se causa indexación y/o intereses moratorios sobre las sumas adeudas.

De acuerdo con lo anterior, y analizados cada uno de los elementos y requisitos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, preguntamos: ¿Las normas laborales de las normativas señaladas favorecen a los servidores públicos que se desempeñan en la labor de docentes, en las entidades territoriales, frente al reconocimiento y pago de la sanción mora por el retardo en la cancelación de sus cesantías?.

 

OBJETIVO

 

Como objetivo se propone dar a conocer; que la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Quindío, aplica a los docentes las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por haber sido pagadas sus cesantías parciales y definitivas extemporáneamente, en atención al principio de favorabilidad consagrado constitucionalmente en el art. 53 de la C.P, para beneficio de todos los trabajadores en Colombia.

 

Objetivos Específicos

Inmerso en el avance del objetivo general, se encuentran los siguientes como suplementarios:

·         Describir los objetivos y el alcance de la Ley 1071 de 2006, que adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

·         Identificar y conocer los beneficios que la Ley 1071 de 2006, conlleva; cuando se aplica a todos los servidores públicos, incluyendo los docentes.

·          Examinar los términos que tiene la Administración Pública, en la cancelación de cesantías a los docentes, para establecer la mora en el pago de esta prestación; y el lapso de tiempo que les concede la Ley para hacer sus reclamaciones.

·         Analizar cuáles son los factores que constituyen la base de liquidación de las cesantías, para determinar si se causa; indexación y/o intereses moratorios, al momento de realizar su reconocimiento y pago.

 

MARCO JURÍDICO

 

El soporte jurídico del presente razonamiento se basa en el análisis:

 

·         Del Artículo 53 de la Constitución Política.

·         De la Ley 244 de 2005.

·         De la Ley 1071 de 2006.

·         Autos y Sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío.

·         Sentencias del Consejo de Estado.

 

MARCO CONCEPTUAL

  • Auxilio de Cesantías[3]: (Naturaleza Jurídica) La jurisprudencia constitucional[4]: considera que el auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores y también parte integrante de la remuneración. El cual, en primer lugar, el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante y en segundo   lugar    para    satisfacer   otros   requerimientos importantes en materia de

vivienda y educación, por lo cual el trabajador puede realizar retiros parciales antes de culminar su relación laboral. Sin embargo, no se puede entender el auxilio de cesantía como un seguro de desempleo, pues su monto es independiente de si el trabajador queda o no desempleado.

  • Sanción Mora: La Ley 1071 de 2006 en su artículo 5, prescribe que la sanción mora se presenta, cuando la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
  • Indexación: Hace alusión a la revalorización monetaria.
  • Intereses Moratorios[5]: Los intereses de mora “(...) son los que debe pagar el deudor como indemnización por el atraso en que ha incurrido (...) Es una forma de reparar el daño sufrido por el acreedor ante el incumplimiento tardío del deudor o su incumplimiento (...)”4. Es así como el interés moratorio corresponde a aquellas sumas que se deben pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora el deudor, es decir, desde el incumplimiento de la obligación principal.
  • Servidor Público: Según manifestación realizada por la Sala de Consulta del Honorable Consejo de Estado: es una clasificación genérica que aparece por primera vez en la Constitución Política (artículo 123); abarca todos los ciudadanos que cumplen funciones públicas al servicio del Estado sin ser particulares, así: los empleados oficiales, de los que forman parte los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de la seguridad social; y la especie "miembros de corporaciones públicas" donde están incluidos, entre otros, los concejales municipales y distritales[6].
  • Prescripción Extintiva: De acuerdo, con la línea jurisprudencia emanada del Alto Tribunal de Cierre: es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual esta fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración[7].

 

 

  1.  

 

 

  • Aspectos Principales de la Ley 1071 de 2006, que adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

 

Antecedentes de la Ley

 

La Ley 1071 de 2006 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.”, tiene por objeto  reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación, por lo que, apropiadamente en ese punto reside la importancia de analizar el contenido de los problemas que se han planteado en este disertación.

 

Los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento de que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.

 

En recientes decisiones, el Tribunal Administrativo del Quindío, ha afirmado que: Los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley, en consideración  a que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral[8]. Advirtiendo al respecto, en la misma providencia judicial, que el legislador tuvo a bien consagrar la sanción mora en el caso de que el empleador realizara el pago de las cesantías más allá del término legal a fin de por medio de la Ley 244 de 1995, fijar los términos para el pago oportuno de las cesantías en beneficio de los servidores públicos, estableciendo sanciones y dictando otras disposiciones;  normativa, que  fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5, el cual preceptúa la regulación de la sanción mora, complementada con el artículo 4 ibídem, que señala el término para el reconocimiento y pago de las cesantías de las siguiente forma:

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.[9]

 

Aduce el Tribunal Administrativo del Quindío[10], de cara a la norma transcrita en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado[11], que la sanción mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas o parciales,[12] que se reconocen a favor de los servidores públicos. Ahora, justamente, en ese punto reside la importancia de analizar el contenido de la noción de Servidor Público, cuando sobre este asunto, el Consejo de Estado[13], adujo en otrora: que comprendía  todos los ciudadanos que cumplen funciones públicas al servicio del Estado sin ser particulares, por lo que determinó bajo este criterio a los profesores que prestan sus servicios en entidades oficiales, para estas calendas: de orden nacional, departamental, distrital y municipal, como empleados oficiales de régimen especial. De esta forma, le corresponde a los docentes, que laboran con las entidades territoriales, conforme al art. 3ro del Decreto 2277 de 1979[14]; luego de posesionados y al quedar vinculados a la Administración Pública, el ser denominados  Servidores Públicos.

 

Como consecuencia de lo anterior, y para dar por concluida esta primera reflexión con relación a que los docentes son servidores públicos, se afirmará que en efecto, se les debe aplicar la Ley 1071 de 2006[15], ya que la misma, es meridiana en puntualizar que son destinarios de esta norma: Los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro[16]. Sin que se exceptúe al personal docente, sumado a que no se advierte un fin constitucionalmente válido que evidencie la exclusión del reconocimiento de sanción moratoria en el pago de las cesantías a los docentes; por lo que  el  Tribunal Administrativo del Quindío, asume la tesis que adopta el reconocimiento y pago de la misma.

 

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio– Fomag  - es la entidad que debe responder por el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.

 

Desde la perspectiva acogida por el Tribunal Administrativo del Quindío, de conceder a favor de los docentes el  reconocimiento y pago de la sanción moratoria, surge de vital importancia, ilustrar: que es la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio– Fomag, conforme a las  facultades que le ha conferido:  la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56[17] de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. Adicionalmente, el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se  desprende del decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y de la misma manera, como se consigna en el artículo 9 de la ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, serán reconocidas por la nación a través del ministerio de educación nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales[18]. Ahora bien, en consideración a lo dicho, también el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante auto de fecha cuatro (4) de septiembre de 2014[19], determinó que: el ente territorial al cual el docente presta sus servicios no tiene competencia autónoma e independiente y mucho menos descentralizada en materia de reconocimiento de pago de cesantías.  Lo anterior, obedece a que, si bien la suscripción del acto administrativo correspondiente la realiza el respectivo secretario de educación territorial, tal actuación la despliega investido de la facultad que por virtud de la Ley le ha delegado la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) [20].

 

En definitiva, que el Fondo carezca de personería jurídica es la razón por la cual se dirige la demanda a la Nación- Ministerio de educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

 

  • Liquidación del auxilio de cesantías

 

Término con que cuenta la Administración para reconocer y pagar las cesantías parciales o definitivas de los docentes

 

La liquidación del auxilio de cesantías, para la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Quindío, funda su causación bajo el Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo, pasados sesenta y cinco (65) días hábiles a la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, tal y como lo sostuvo la Sala Plena del Tribunal de Cierre en providencia de 2007, que se ocupó de ilustrar cómo operan los términos señalados en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Conforme a lo expresado, el Tribunal en providencia del 22 de enero de 2015, consideró:

 

 

“En cuanto al procedimiento que debe surtir la Administración para la liquidación del auxilio de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 dispuso:

 

 

“ARTÍCULO 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes  a la presentación de la solicitud de liquidación de

las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

 

Una vez proferida la Resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2° ibídem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal:

 

“ARTÍCULO 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.”

 

A su vez, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía definitiva, en caso de incumplirse los términos legales, así:

 

“PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”

 

Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, extendió la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, pues la anterior normativa únicamente la previó para las definitivas.

(…)

la Sala Plena del Consejo de Estado aclaró a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, en los siguientes términos:

 

“(…) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la    sanción    de   que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo  a  partir   del   cual   comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a  la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.    

(…)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (…)”[21]

 

En el presente caso se encuentra acreditado que el 27 de enero de 2010 la actora solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 71 02255 de 29 de noviembre de 2010

 

Resulta claro entonces que con posterioridad a los 65 días hábiles de presentada la solicitud de reconocimiento de cesantías sin que se efectúe el pago de las mismas, se configura la sanción moratoria, término que en vigencia de la Ley 1437 de 2011 aumenta a 70 días pues el art. 76 de la Ley 1437 de 2012 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, amplió 5 días más la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración.

(...)

Ahora bien, de conformidad con la certificación expedida por el Banco BBVA, el 15 de julio de 2011 la Fiduciaria La Previsora consignó las cesantías parciales que le fueron reconocidas a la accionante.

 

El 25 de septiembre de 2012 la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria originada en el pago tardío del auxilio de cesantías parciales; sin embargo, mediante el Oficio No. 14921 de 26 de octubre de 2012, el Secretario de Educación del Municipio de Ibagué negó dicha petición.

 

 (...)

se advierte que a pesar de que la administración intentó justificar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales, tales explicaciones no desdibujan el hecho que desde la primera remisión del  expediente  administrativo  a   la   Fiduprevisora ya se habían superado en exceso los 15 días hábiles establecidos por el legislador para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

 

Con fundamento en lo anterior se demuestra que la administración omitió el cumplimiento de los términos establecidos en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 5 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago.[22]

 

Colige el Tribunal Administrativo del Quindío, del aparte jurisprudencial transcrito; que el pago de las cesantías, se rige por el procedimiento contemplado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006, que subrogó el art. 2 de la Ley 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15[23] días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías, 5[24] días de ejecutoria si esta se hubiere expedido y 45[25] días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr como se dijo, la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, debiendo entenderse que son días calendario de conformidad con lo señalado por el art. 70 del Código Civil y el art. 62 del Código de Régimen Municipal[26].

 

Y También resalta, en sus pronunciamientos judiciales: que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del art. 76 de la Ley 1437 de 2012 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración, motivo por el cual habrá de verificarse en cada caso si la solicitud de la cesantía parcial o definitiva se efectuó al amparo del Código Contencioso Administrativo o del nuevo estatuto procesal CPACA[27].

 

De contera, el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías parciales o definitivas es de 65 días hábiles contados desde la solicitud de reconocimiento del emolumento prestacional si este se profirió en vigencia del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, pero si se hizo en vigencia de la Ley 1437 de 2001 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles, conforme lo señala el artículo 76 de esta última normatividad[28].  Adicionalmente, surge indispensable para que el solicitante puede acceder a la sanción reclamada, se inicie su reclamación antes de que prescriba extintivamente su derecho, por lo que, lo debe hacer dentro del término reglado por el Decreto 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” que en su art. 41 establece la prescripción trienal de derechos en los siguientes términos:

 

 

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.

 

 

La referida disposición fue reglamentada por el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969 y en materia de prescripción dispuso:

 

“ART. 102. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

 

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”

 

 

Así las cosas, se debe solicitar el reconocimiento y pago de la sanción mora, por el pago tardío de las cesantías; dentro de los tres (3) años siguientes, a que se hizo efectivo el pago de las mismas.

 

 

Ø  Salario base de liquidación

 

Indemnización por Sanción Mora en el Reconocimiento y Pago de las cesantías más allá del término de Ley.

 

La Justicia Administrativa del Quindío, ha tomado como factores para efectos de la tasación de la sanción moratoria, lo que en consideración, la Alta Corporación de Cierre de esta Jurisdicción; estableció en providencia del año 2008, que para su computo sólo debía tenerse de presente la asignación básica diaria percibida por el servidor público, sin que surgiera procedente efectuar un promedio de todo lo devengado por el solicitante, así:

 

“…Se concluye que durante el lapso transcurrido desde el 24 de abril de 2001 hasta la fecha del pago efectivo de las cesantías, corresponde a la demandada pagar la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

 

De otra parte, para el cálculo de la sanción moratoria se tendrá en cuenta únicamente la asignación básica diaria que percibía la demandante para el 29 de enero de 1998. Lo anterior porque una interpretación razonable del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, permite concluir que el salario base para calcular el monto de la sanción es el básico que diariamente se recibía.

 

En efecto, no se precisa en la norma que el salario a reconocer es el promedio de todo lo devengado y en ese sentido, como se partió únicamente del salario diario no es dable realizar extensiones mayores, lo cual aumentaría el impacto patrimonial para la entidad frente a la gravosa condena que representa la aplicación de la Ley 244 de 1995”[29].  

 

 

Posteriormente, en providencia del año siguiente -2009-, el Órgano de Cierre dejó entrever que no sólo debía tenerse en cuenta para la fijación del valor de la sanción por mora la asignación básica diaria, sino la “remuneración ordinaria mensual”, esto es, aquellos factores salariales percibidos de manera mensual por la parte solicitante[30].

 

Así las cosas, el Tribunal acoge tal postura para fines de cuantificar el monto de la sanción por mora a liquidar en los casos en que haya lugar, tomando en cuenta además, que el legislador en la Ley 244 de 1995 artículo 2 al consagrar que la sanción por mora se liquida a razón de un día de salario por día de mora en el pago de la cesantía en ningún momento dispuso un concepto restringido de salario como sería si se hubiese empleado las expresiones salario básico, asignación básica o sueldo[31], luego habrá que considerar que el salario al cual se alude en la citada normativa responde a aquel cuya definición encuentra respaldo constitucional como“ todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario”[32].

 

De igual manera, se tiene que en aplicación de los principios de responsabilidad, transparencia, eficacia, coordinación y economía[33], la autoridad pública debe reconocer y pagar de forma oportuna las cesantías a sus trabajadores. Luego la sanción por mora, aunque gravosa, además de ser la excepción, debe constituir como una medida de apremio ante la autoridad pública para que se actúe con la debida diligencia so pena de verse incurso en una eventual acción de repetición, como en efecto lo consagra el artículo 2 de la ley 244 de 1995.

 

Aunado a lo anterior, al ser la sanción por mora una prestación laboral establecida en favor del trabajador, cualquier restricción o límite que se le pretenda imponer más allá de su real contenido debe ser expresa.

 

En consecuencia, para la Corporación Administrativa del Quindío, la sanción por mora debe liquidarse con el salario diario, sin que en el mismo se puedan integrar factores salariales que no respondan al concepto de remuneración ordinaria mensual, por lo que, para la tasación del monto al cual asciende la aludida sanción, es viable dar aplicación a la siguiente fórmula:

 

a = Correspondiente al salario diario de la asignación básica mensual del año en que realiza la solicitud del reconocimiento y pago de cesantías que pueden ser parciales o definitivas.

 

b = Cantidad de días calendario o indemnizables por concepto de sanción mora.

 

c = Monto resultante y equivalente a sanción mora.

Fórmula: a x b = c

 

Indexación y/o Intereses Moratorios Sobre Las Sumas Adeudas, por el Pago Tardío de las Cesantías de los Docentes.

 

Sobre el concepto de indexación, el Tribunal Administrativo del Quindío, se ha acogido  a la sentencia C – 448 de 1996, proferida por la Honorable Corte Constitucional, que al resolver sobre la exequibilidad del artículo 3 -parágrafo- de la Ley 244 de 1995 señaló que no resulta posible ordenar indexación toda vez que la sanción por mora en el pago de cesantías no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella, veamos:

 

 

“ (…) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación   de     cancelar    al      beneficiario       "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia.  Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral.  Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el  fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Destaca la Sala).

 

 

Así las cosas, resulta clara la incompatibilidad entre la indexación y la sanción moratoria en el pago de cesantías. De los intereses moratorios, se expresará en este documento que los mismos, tienen que ver, es con lo consagrado en los artículos 192 y 308, el cual,  es categórico en prescribir que todo el régimen que contempla el CPACA -incluye el pago de intereses de mora sobre las condenas impuestas por esta jurisdicción (arts. 192 y 195)- aplica a los procesos iniciados a partir de su entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011; de manera que la tasa de interés de mora que se aplica a las sentencias no pagadas oportunamente, proferidas en procesos iniciados antes del CPACA, se regirán por los lineamientos preceptuados en los artículos 173, 176 y 177 del Decreto 01 de 1984 – Código Contencioso Administrativo.

 

 

 

CONCLUSIONES

 

 

La Jurisdicción Contencioso Administrativa del Quindío, a través de sus múltiples pronunciamientos judiciales, ha llegado a las siguientes conclusiones: Que los servidores públicos incluyendo los docentes como empleados oficiales, que prestan sus servicios educativos, en los entes territoriales, tienen derecho a la reclamación del pago de la sanción mora, por el pago tardío de sus cesantías ya sean parciales o definitivas, en virtud de que se les debe aplicar la Ley 1071 de 2006 que adiciona y modifica la Ley 244 de 1995.

 

Ahora bien, Los emolumentos prestacionales de la Indemnización por la Sanción Mora, deben de ser reconocidos y pagados por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en últimas, porque ha sido el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005[34], quien le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes.

 

Así las cosas, le corresponde entonces a los solicitantes en este caso los docentes, presentar su petición de reconocimiento y pago de la sanción mora, por el pago tardío de las cesantías; dentro de los tres (3) años siguientes, a que se hizo efectivo el pago de las mismas, so pena de que se le aplique la prescripción extintiva de su derecho laboral. Eso sí, teniendo en cuenta que la Administración tiene el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías parciales o definitivas de 65 días hábiles contados a partir la solicitud de reconocimiento del emolumento prestacional si este se profirió en vigencia del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, pero si se hizo en vigencia de la Ley 1437 de 2001 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) el de 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles, conforme lo señala el artículo 76 de esta última normatividad[35]

 

Por último, la base para liquidar la indemnización es todo factor constitutivo de salario que de manera mensual y permanente se encuentre devengando o haya recibido el solicitante, y de acuerdo a lo expresado por la Honorable Corte Constitucional, cuando al resolver sobre la exequibilidad del artículo 3 -parágrafo- de la Ley 244 de 1995,  señaló que no resulta viable ordenar indexación toda vez que la sanción por mora en el pago de cesantías no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella, es por lo que,  la indemnización no causa indexación ni intereses moratorios.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

 

CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de la Sección Segunda. SUBSECCION “B” Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Septiembre 23 de 2010. Radicación Nro. 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-08). Actor: Marco Fidel Ramírez Yepez y Otros. Demandado: Municipio de Sitio Nuevo – Magdalena.

 

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-053-14

 

 

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 053 - 14

 

VILLEGAS, Carlos A., SHUJMAN, Mario S., Intereses y Tasas, Ediciones Abeledo-Perrot, 1990, Pág. 135. - Concepto 2006000164-001 del 15 de febrero de 2006 – Superfinanciera..

CONSEJO DE ESTADO - sala de consulta y servicio civil - consejero ponente: luis camilo osorio isaza - Santa Fe de Bogotá, D. C., mayo veintidós (22) de mil novecientos noventa y seis (1996). - Radicación número: 802 - Actor: MINISTRO DEL INTERIOR - Referencia: Concejales de Bogotá: naturaleza jurídica de la función que desempeñan, remuneración y seguridad social.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. SUBSECCION “B” Conse